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I reati fallimentari

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I reati fallimentari

Descrizione

I reati fallimentari

Aggiornato al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

ABBREVIAZIONI …………………………….. . XVII SINTESI ESPOSITIVA DELLA MATERIA TRATTATA ………. . 1
GIURISPRUDENZA E DOTTRINA…………………… . 9
CAPITOLO PRIMO
I SOGGETTI ATTIVI DEI REATI DI BANCAROTTA
1. La natura di reato proprio ……………………… . 11
2. L’imprenditore ……………………………. . 12
3. L’insussistenza di un autonomo potere del Giudice di accertare la
qualifica di imprenditore commerciale o la veste societaria assunta
dalla fallita per come accertata dal Tribunale fallimentare …… . 13
4. Le società a responsabilità limitata ………………… . 15
4.1. La responsabilità del socio illimitatamente responsabile … . 15
4.2. Le società di fatto e socio occulto ……………… . 19
4.3. La responsabilità dei soci accomandanti………….. . 20
4.4. Limitazioni della responsabilità dei soci che non abbiano svolto
l’attività di amministratori in relazione a singole fattispecie . . 22
5. L’amministratore …………………………… . 23
6. Amministrazione collegiale e responsabilità penale dei singoli componenti anche privi di delega ……………………. . 24
7. Il direttore generale …………………………. . 29
8. I liquidatori ……………………………… . 30
9. I sindaci ……………………………….. . 31
10. L’institore ………………………………. . 38
11. L’amministratore di fatto ……………………… . 40
12. L’obbligo dell’amministratore di diritto di evitare l’evento lesivo per la
società anche con riferimento alla condotta dell’amministratore di
fatto ………………………………….. . 46
13. Il concorso dell’extraneus ed in particolare del consulente aziendale . 52
VII
CAPITOLO SECONDO SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO
ED IL SUO RUOLO NEI REATI FALLIMENTARI
1. Premessa ……………………………….. . 55
2. La sentenza dichiarativa di fallimento (con richiami al Codice della
Crisi d’impresa e dell’insolvenza) ………………… . 56
3. La natura giuridica della sentenza dichiarativa del fallimento nei reati
fallimentari: premessa ……………………….. . 58
3.1. La natura giuridica nei reati pre-fallimentari……….. . 58
3.2. Consumazione del reato, competenza per territorio, prescrizione amnistia ed indulto nei reati pre-fallimentari……… . 62
3.3. La natura giuridica nei reati post-fallimentari ………. . 65
4. Sull’insussistenza di un autonomo potere del Giudice di accertare la
qualifica di imprenditore commerciale o la veste societaria assunta
dalla fallita per come accertata dal Tribunale fallimentare …… . 66
4.1. La situazione nella vigenza del c.p.p. del 1930 ……… . 67
4.2. L’avvento del nuovo c.p.p. ………………….. . 68
4.3. La decisione delle Sezioni Unite ………………. . 69
5. L’art. 238 L.F. e le indagini svolte prima della sentenza dichiarativa
del fallimento …………………………….. . 71
6. Efficacia della sentenza dichiarativa del fallimento, il reclamo avverso
di essa, la sua revoca, la possibilità di sospendere il processo penale ex art. 479 c.p.p. e la chiusura del fallimento per mancanza del passivo. 74
CAPITOLO TERZO L’OGGETTO MATERIALE DEL REATO DI BANCAROTTA PATRIMONIALE
1. Valutazioni generali …………………………. . 79
2. I beni immateriali ………………………….. . 81
3. I beni futuri ……………………………… . 84
4. I beni posseduti a titolo precario o a titolo di diritto reale o di diritto
personale di godimento……………………….. . 85
5. I diritti di credito e di garanzia…………………… . 91
6. I beni personali del fallito ……………………… . 92
6.1. I beni regolati dai punti 1) e 5) dell’art. 46 L.F. ………. . 93
6.2. I beni regolati dal punto 2) dell’art. 46 L.F. ………… . 95
6.3. I beni regolati dal punto 3) dell’art. 46 L.F. ………… . 97
7. I beni di provenienza illecita ……………………. . 98
CAPITOLO QUARTO LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE
1. Il bene giuridico oggetto di tutela …………………. . 105
2. La natura del reato …………………………. . 107
3. Le diverse condotte qui regolate: la loro natura fungibile ……. . 109
SOMMARIO
VIII
4. L’elemento temporale della rilevanza della condotta rispetto al momento del fallimento ………………………… . 112
5. Le diverse condotte: la distrazione…………………. . 113
5.1. La distruzione…………………………. . 128
5.2. L’occultamento ………………………… . 130
5.2.1. La differenza tra l’occultamento ed i delitti di cui agli artt.
220 L.F. e 388 c.p. ………………….. . 132
5.3. Sulla prova dell’occultamento o della distrazione …….. . 134
5.4. La dissimulazione ………………………. . 139
5.5. La dissipazione ………………………… . 140
5.6. L’esposizione ed il riconoscimento di passività inesistenti . . . 144
6. Rapporti tra le condotte qui regolate, il fallimento ed il dissesto . . . 148
6.1. Diminuzione del patrimonio del fallito: suoi rapporti con la
condotta ed eventuale rilevanza di azioni di recupero dei beni
sottratti …………………………….. . 150
7. L’elemento soggettivo ………………………… . 154
8. Il momento di consumazione del reato………………. . 159
9. La bancarotta fraudolenta post fallimentare: l’elemento temporale. . 161
9.1. Le condotte sanzionate ……………………. . 162
9.2. I beni di cui l’imprenditore fallito ha diritto di disporre e la sua
possibilità di svolgere una nuova attività dopo il fallimento . . 165
9.3. Elemento soggettivo ……………………… . 168
9.4. Momento di consumazione del reato ……………. . 169
10. Le pene accessorie ………………………….. . 169
11. La relazione del curatore e le dichiarazioni dallo stesso acquisite
come prova documentale………………………. . 173
12. La costituzione di parte civile nei reati di bancarotta ……… . 177
CAPITOLO QUINTO LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE
1. Bene giuridico protetto e natura del reato…………….. . 181
2. L’oggetto materiale …………………………. . 184
3. La bancarotta pre-fallimentare: la condotta ……………. . 189
3.1. La condotta specifica di bancarotta documentale …….. . 190
3.2. La condotta di cui alla bancarotta documentale generale … . 194
4. L’elemento soggettivo: nella bancarotta documentale generica…. . 199
4.1. L’elemento soggettivo quale fattore di discrimine tra bancarotta
documentale fraudolenta e semplice ……………. . 202
4.2. L’elemento soggettivo: nella bancarotta documentale specifica. 204
5. Il momento di consumazione del reato………………. . 206
6. La natura non scriminante della delega ……………… . 207
7. La bancarotta documentale fraudolenta post fallimentare …… . 208
SOMMARIO
IX
CAPITOLO SESTO LA BANCAROTTA PREFERENZIALE
1. Il bene giuridico protetto………………………. . 211
2. La bancarotta pre-fallimentare: lo stato di insolvenza quale presupposto del reato ……………………………. . 213
3. La condotta: i pagamenti preferenziali ………………. . 216
3.1. La lesione della par condicio creditorum ed il tipo di credito
oggetto del reato ……………………….. . 219
4. La condotta: la simulazione dei titoli di prelazione ……….. . 224
4.1. La nozione di simulazione qui rilevante ………….. . 225
4.2. La trasformazione del credito da chirografario in privilegiato . 227
4.3. Ulteriori elementi di questa condotta ……………. . 228
5. I rapporti con l’azione revocatoria…………………. . 229
6. L’evento: la lesione della par condicio creditorum ………… . 231
7. L’elemento soggettivo ………………………… . 233
7.1. Il pagamento effettuato per evitare il fallimento ……… . 236
8. Sentenza dichiarativa e momento di consumazione del reato …. . 238
9. La bancarotta preferenziale post-fallimentare ………….. . 240
10. Il concorso del creditore nel delitto del fallito ………….. . 241
11. Pagamenti non soggetti ad azione revocatoria ex art. 67 L.F. ed
esenzione ex art. 217 bis L.F. ……………………. . 245
12. Il pagamento da parte dell’amministratore dei propri crediti….. . 252
13. Le restituzioni ai soci di somme da essi versate …………. . 256
CAPITOLO SETTIMO LA BANCAROTTA SEMPLICE PATRIMONIALE
1. Elementi comuni alle diverse fattispecie ……………… . 261
2. La fattispecie di cui al n. 1: il concetto di spesa …………. . 263
2.1. La natura eccessiva della spesa……………….. . 264
2.2. Altri elementi oggettivi della fattispecie ………….. . 268
2.3. La differenza con la dissipazione di cui all’art. 216 L.F. … . 268
2.4. L’elemento soggettivo …………………….. . 269
3. La fattispecie di cui al n. 2: l’oggetto della condotta qui rilevante. . . 271
3.1. Le operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti . . . 273
3.2. L’evento…………………………….. . 274
3.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 276
3.4. Le operazioni di borsa ……………………. . 277
3.5. La differenza con la bancarotta fraudolenta ……….. . 279
4. La fattispecie di cui al n. 3: la finalità della condotta………. . 280
4.1. Le operazioni gravemente imprudenti …………… . 280
4.2. La perdita nel patrimonio dell’imprenditore ……….. . 283
4.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 284
4.4. La differenza con le altre ipotesi di bancarotta semplice … . 285
5. La fattispecie di cui al n. 4: l’aggravamento del dissesto…….. . 285
SOMMARIO
X
5.1. La condotta: mancata o ritardata presentazione di un’istanza di
fallimento …………………………… . 286
5.2. Le condotte commesse con colpa grave ………….. . 289
5.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 290
6. La fattispecie di cui al n. 5 …………………….. . 292
6.1. Ambito oggettivo ……………………….. . 292
6.2. I limiti soggettivi e l’inadempimento ……………. . 294
6.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 295
7. Le pene accessorie ………………………….. . 295
8. L’esimente di cui all’art. 217 bis ………………….. . 296
CAPITOLO OTTAVO LA BANCAROTTA SEMPLICE DOCUMENTALE
1. Bene giuridico protetto e natura del reato…………….. . 299
2. L’oggetto materiale …………………………. . 300
3. La condotta: l’omessa tenuta ……………………. . 303
3.1. La condotta: la tenuta irregolare e incompleta ………. . 304
4. La condotta nel triennio precedente alla dichiarazione di fallimento. 307
5. L’elemento soggettivo ………………………… . 308
6. Il momento di consumazione del reato………………. . 309
7. Questioni processuali relative ai rapporti tra la bancarotta documentale fraudolenta e quella semplice …………………. . 310
8. La natura non scriminante della delega e dell’art. 217 bis……. . 311
CAPITOLO NONO LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA IMPROPRIA
1. Premessa ……………………………….. . 315
2. La bancarotta di cui al primo comma dell’art. 223 L.F. …….. . 316
3. La bancarotta societaria collegata alla commissione di reati societari
(art. 223, comma 2 n. 1 L.F.): valutazioni generali ……….. . 316
3.1. I soggetti attivi: restrizioni in relazione ai singoli reati societari
correlati…………………………….. . 318
3.2. La natura del reato ……………………… . 319
3.3. Il rinvio ai singoli reati societari ………………. . 320
3.4. La rilevanza sulla bancarotta della procedibilità, delle soglie di
punibilità e dell’eventuale estinzione del reato societario … . 323
3.5. L’evento…………………………….. . 325
3.6. Sentenza di fallimento, momento di consumazione del reato e
condotte riparatorie ……………………… . 329
3.7. L’elemento soggettivo …………………….. . 330
3.8. Il diritto transitorio ed il Codice della crisi ………… . 333
4. La bancarotta societaria con dolo o per effetto di operazioni dolose
(art. 223, comma 2 n. 2 L.F.) ……………………. . 334
4.1. L’evento e la sentenza dichiarativa del fallimento …….. . 335
SOMMARIO
XI
4.2.1. La condotta: la causazione dolosa del fallimento …. . 339
4.2.2. La condotta: le operazioni dolose ………….. . 341
4.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 348
4.4. I rapporti con altri reati fallimentari, tributari e previdenziali. 351
CAPITOLO DECIMO BANCAROTTA IMPROPRIA ED OPERAZIONI INFRAGRUPPO
1. Generalità ………………………………. . 355
2. La giurisprudenza fino al d.lgs. n. 6/2003 …………….. . 357
3. L’attuale giurisprudenza ………………………. . 358
4. La possibile rilevanza dei vantaggi compensativi ………… . 361
5. Alcuni casi di operazioni infra-gruppo valutate come distrattive . . . 366
CAPITOLO UNDICESIMO LA BANCAROTTA SEMPLICE IMPROPRIA
1. La fattispecie di cui al n. 1 dell’art. 224 L.F. …………… . 371
2. La fattispecie di cui al n. 2 dell’art. 224 L.F.: la condotta ……. . 372
2.1. L’evento…………………………….. . 374
2.2. L’elemento soggettivo …………………….. . 374
2.3. Il rapporto con la fattispecie di cui all’art. 217 n. 4 L.F. … . 375
2.4. La possibile rilevanza post-fallimentare ………….. . 376
CAPITOLO DODICESIMO
IL RICORSO ABUSIVO AL CREDITO
1. Valutazioni generali …………………………. . 377
2. La necessità o meno della presenza di una sentenza dichiarativa di
fallimento ………………………………. . 378
3. La sua possibile natura anche post-fallimentare …………. . 382
4. I soggetti attivi ……………………………. . 383
5. La condotta: il ricorso al credito ………………….. . 385
5.1. La condotta: la dissimulazione del dissesto ………… . 386
6. L’elemento soggettivo ………………………… . 388
7. Momento consumativo, adempimento, tentativo ed aggravante … . 389
8. I rapporti con altri reati ………………………. . 390
9. Le pene accessorie ………………………….. . 392
CAPITOLO TREDICESIMO LE CIRCOSTANZE
1. Premessa ……………………………….. . 395
2. Le circostanze relative all’entità del danno patrimoniale: generalità . 395
SOMMARIO
XII
2.1. L’individuazione del danno patrimoniale …………. . 397
2.2. Mancanza di danno patrimoniale e bancarotta documentale. . 400
2.3. Applicabilità alla bancarotta impropria ………….. . 402
3. L’esercizio abusivo di un’impresa commerciale …………. . 405
4. L’attenuante nel fallimento con procedimento sommario ……. . 405
5. La commissione di più fatti di bancarotta: premessa………. . 406
5.1. La natura giuridica ……………………… . 406
5.2. Il campo di applicazione della norma …………… . 409
5.3. L’applicazione alla bancarotta impropria …………. . 412
5.4. L’applicazione processuale………………….. . 413
CAPITOLO QUATTORDICESIMO DENUNCIA DI CREDITI INESISTENTI
1. Introduzione……………………………… . 417
2. La denuncia di creditori inesistenti nell’elenco nominativo …… . 418
3. L’omessa dichiarazione di beni nell’inventario ………….. . 420
4. L’omesso deposito di bilanci e scritture ……………… . 422
5. L’inosservanza dell’obbligo di residenza e comparizione ……. . 427
5.1. Il cambio di residenza o domicilio …………….. . 428
5.2. L’inottemperanza alla convocazione…………….. . 430
5.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 431
CAPITOLO QUINDICESIMO
I REATI FALLIMENTARI DEL CURATORE
1. Generalità ………………………………. . 433
1.1. Il curatore come pubblico ufficiale …………….. . 435
2. Il delitto di interesse privato del curatore negli atti del fallimento: le
questioni di costituzionalità della norma …………….. . 436
2.1. La condotta: la nozione di interesse privato………… . 438
2.2. L’oggetto della condotta …………………… . 441
2.3. Ulteriori elementi della condotta………………. . 443
2.4. L’elemento soggettivo …………………….. . 446
2.5. Il momento di consumazione del reato…………… . 446
2.6. Concorso dell’extraneus. …………………… . 447
2.7. Il concorso con gli altri reati del pubblico ufficiale ……. . 447
3. Il delitto di accettazione di retribuzione non dovuta ………. . 448
3.1. La condotta ………………………….. . 449
3.2. Il concetto di retribuzione ………………….. . 450
3.3. Elemento soggettivo, consumazione del reato, rapporti con il
delitto di concussione e pena accessoria ………….. . 452
4. Il delitto di omessa consegna o deposito di cose del fallimento … . 454
4.1. L’elemento oggettivo: l’ordine del Giudice …………. . 455
4.2. I beni oggetto del reato ……………………. . 456
4.3. La condotta omissiva …………………….. . 458
SOMMARIO
XIII
4.4. L’elemento soggettivo …………………….. . 460
4.5. Il momento di consumazione del reato…………… . 461
CAPITOLO SEDICESIMO GLI ALTRI REATI FALLIMENTARI
1. La domanda di ammissione di crediti simulati………….. . 463
2. La ricettazione pre-fallimentare ………………….. . 466
3. La ricettazione post-fallimentare………………….. . 472
4. Il mercato di voto ………………………….. . 475
5. L’esercizio abusivo di un’attività commerciale ………….. . 478
6. Disposizioni sul concordato preventivo, accordo di ristrutturazione
con intermediari finanziari e convenzione di moratoria e sulla liquidazione coatta amministrativa …………………… . 479
6.1. Il delitto di cui al primo comma dell’art. 236 ……….. . 480
6.2. Il delitto di cui al secondo comma dell’art. 236 ……… . 486
6.3. Gli accordi di ristrutturazione ……………….. . 492
7. Falso in attestazioni e relazioni ex art. 236 bis ………….. . 493
7.1. La figura del professionista attestatore e la disciplina penale per
esso vigente prima del d.l. n. 83/2012……………. . 493
7.2. L’introduzione dell’art. 236 bis R.D. n. 267/1942……… . 496
7.3. La fattispecie penale: bene giuridico e soggetto attivo del reato. 497
7.4. Oggetto e condotta commissiva ………………. . 499
7.5. La condotta omissiva …………………….. . 503
7.6. Momento di consumazione del reato, elemento soggettivo e
circostanze aggravanti ……………………. . 504
7.7. L’art. 342 del nuovo codice della crisi (d.lgs. n. 14/2019) … . 505
8. Liquidazione coatta amministrativa ed amministrazione straordinaria delle grandi imprese ………………………. . 506
CAPITOLO DICIASSETTESIMO
IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DELL’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA
1. La legge delega n. 155 del 2017 ………………….. . 509
2. Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e la sua entrata
in vigore ……………………………….. . 510
3. La disciplina penale contenuta nel Codice della crisi con riferimento
ai reati commessi nell’ambito della liquidazione giudiziale, nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti, piani
attestati e liquidazione coatta amministrativa ………….. . 512
3.1. Il momento di effettiva applicazione delle fattispecie penali del
Codice della Crisi e l’affermata continuità normativa delle stesse con quelle di cui al d.lgs. n. 267/1942 ………….. . 515
3.2. Nuove forme di responsabilità per sindaci ed amministratori . 516
4. Le misure premiali di cui all’art. 25 del Codice della crisi……. . 519
SOMMARIO
XIV
5. Reati commessi nelle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento e reati commessi nella procedura di composizione
della crisi……………………………….. . 524
5.1. Premessa ……………………………. . 524
5.2. Sintetico richiamo alle procedure di composizione delle crisi di
sovraindebitamento ……………………… . 525
5.3. L’art. 344 comma primo lett. a) e b) ……………. . 529
5.4. L’art. 344, comma primo, lett. c), d) ed e) …………. . 532
5.5. La fattispecie di cui al comma 2 dell’art. 344 ……….. . 534
6. La fattispecie aventi ad oggetto le condotte dei componenti dell’OCC:
premessa ……………………………….. . 536
6.1. La fattispecie di cui al terzo comma dell’art. 344 …….. . 538
6.2. La fattispecie di cui al quarto comma dell’art. 344 ……. . 539
7. Falso nelle attestazioni dei componenti dell’OCRI………… . 541
CAPITOLO DICIOTTESIMO RAPPORTI TRA SEQUESTRI, PENALI E DI PREVENZIONE, E
PROCEDURE CONCORSUALI
ANCHE NEL NUOVO CODICE DELLA CRISI
1. Premessa ……………………………….. . 545
2. Procedure concorsuali e misure di prevenzione …………. . 547
3. Sequestro penale e procedura concorsuale ……………. . 549
3.1. La disciplina vigente prima dell’entrata in vigore del Codice
della Crisi …………………………… . 549
3.2. Disciplina contenuta nel Codice della Crisi dell’impresa e
dell’insolvenza…………………………. . 554
3.2.2. Sequestro preventivo finalizzato alla confisca e liquidazione giudiziale …………………….. . 556
3.2.3. Sequestro preventivo impeditivo, sequestro conservativo
e liquidazione giudiziale ……………….. . 557
TESTI LEGISLATIVI ………………………….. . 561
1. REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa) . . 563
2. DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle
leggi antimafia e delle misure di prevenzione) ………….. . 573
3. DECRETO LEGISLATIVO 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi
d’impresa e dell’insolvenza) (in vigore dal 1 settembre del 2021) . . . 577
BIBLIOGRAFIA ……………………………… . 587
INDICE ANALITICO DELLA CASISTICA ………………. . 595
SOMMARIO
XV

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